Закат невозвратной цифры

Третьего июля 2012 года Европейский суд, который является высшей инстанцией для 27 стран чуть левее от нас, вынес очень важное для всех нас судебное определение. Разбирая иск от крупнейшего в мире разработчика корпоративного софта, суд решил, что покупатель отдельно взятой копии этого софта помимо собственно программного пакета получает право на его перепродажу, в то время как сам разработчик этого права лишается. Суд заодно уточнил, что подобные товарно-денежные отношения распространяются и на цифровые продажи.

Что это — революция? Катастрофа? Гуляем?

Как ни странно, своим маленьким, буквально в два предложения высказыванием Евросуд вскрыл целый пласт радостных воплей, подозрений, домыслов и теорий – и этот текст не исключение. Давайте начнем по порядку. Что вообще это было за дело?

Немецкая компания UsedSoft занималась тем, что скупала ключи от различных программ и перепродавала их вместе с дистрибутивом тем, кому они были нужны. Понятно, что цены на «подержанный» товар были ниже, чем от официальных производителей, которые к тому же теряли деньги просто на самом факте перепродажи. Американская корпорация Oracle подала иск на UsedSoft в немецкий суд, но тот отфорвардил дело в Европейский суд, попросив высшую инстанцию вынести определение, которое будет действовать на всей территории Евросоюза.

Необходимо на минутку обратиться к истории вопроса: почему Oracle вообще полагает, что ее права нарушены? Дело в том, что производители софта и игр не продают вам коробки с дисками, а передают ограниченную лицензию на использование вместе с предметом использования. Правда, ознакомиться с печально известной EULA (End-User License Agreement, лицензионное соглашение для конечного пользователя) можно только вскрыв упаковку, вставив диск и прочитав соответствующий пункт в инсталляторе – и я сомневаюсь, что кто-нибудь когда-нибудь всерьез возвращал диски в магазин, не согласившись с условиями лицензии, хотя было бы забавно послушать мнение продавца на этот счет. Заморочка была придумана как раз с целью защиты от перепродажи, и до недавнего времени она успешно действовала. Ну как «успешно» – вы могли перепродать диск другу или обменять его на другой диск с доплатой в каком-нибудь ларьке, но вообще-то это нелегальная операция, просто никто не заморачивается на такие мелочи, особенно в нашей стране. Однако есть и другой, более мощный аргумент в вашу защиту.

В юридическом праве США и Европы есть две схожих нормы. В ЕС она называется «доктрина исчерпанного права», хотя обычно ее кличут так же, как и американскую версию – «право первой продажи». Суть ее заключается в том, что производитель имеет право продать свой товар только один раз (отсюда и «первая продажа»). При этом продавец также лишается прав на владение и продажу этого товара; эти права переходят к покупателю (поэтому «исчерпанное право»).

 

---

Впервые доктрина была применена сто лет назад, в 1908 году, когда компания Боббс-Меррил подала в суд на Айседора Штрауса. Истец продавал повесть «Изгой» Холли Ривз с вложенной карточкой: «Цена на эту книгу в рознице – 1 доллар. Никто не имеет права продавать ее по более низкой цене, и продажа по более низкой цене будет рассматриваться как нарушение авторских прав». А фирма ответчика, небезызвестная нынче американская розничная сеть Macy’s, купила кучу таких книг на распродаже и продавала их по 89 центов за штуку, что, собственно, и привело ее аж в Верховный Суд США.

Несмотря на наличие «лицензионного соглашения», верховный судья счел, что у Боббс-Мерилл действительно есть права на создание, размножение и продажу «Изгоя», однако права на перепродажу у нее нет. Штраус выиграл дело, но кодифицировали это решение сильно позже, в известном Акте об авторских правах от 1976-го. В акте были также приняты нормы, которые впоследствии легли в основу того самого «лицензионного соглашения» как одну из моделей передачи авторских прав.

Юристы составляли EULA кто во что горазд, поэтому в окружные суды повалили иски от пользователей на самые разные темы. Для нас важно то, что в тех случаях, когда лицензионное соглашение противопоставлялось «праву первой продажи», суд выносил решение в пользу ответчика. Вообще, это право всегда унижалось в суде: в США проваливались даже дела о продаже купленного в другой стране товара из-за отсутствия у перепродавца прав на распространение. Правда, речь идет только о крупных партиях товара, трогать отдельных ветеранов на eBay крупным фирмам выходит себе дороже.

---

В случае с UsedSoft все пошло не так. Oracle упирала на то, что ее программа распространяется бесплатно, поэтому никаких прав на владение и, как следствие, перепродажу конечному потребителю не передается. Однако пользователь впоследствии должен заключить отдельное лицензионное соглашение на эту программу (вероятно, при покупке ключа; почему-то в решении суда об этом не говорится – авт.). Это важно, поскольку если бы EULA была присоединена непосредственно к программе, вероятно, решение было бы традиционным: лицензия перебивает «право первой продажи».

Именно этим моментом и воспользовался Европейский суд: «Скачивание копии компьютерной программы и заключение лицензионного соглашения на эту копию формируют неделимое целое. Скачивание копии компьютерной программы бессмысленно, если обладатель не может ею воспользоваться. Следовательно, обе операции должны рассматриваться как одна». Исходя из этого, суд счел, что программа куплена добросовестным приобретателем и применил все положения к такой покупке – в частности, «доктрину исчерпанного права».

Тут еще нужно отметить, что до сих пор во внимание принимались только материальные копии субъекта права. Поскольку дело касалось софта, распространяемого через Сеть, судьи ввязались в дискуссию, из которой вынесли следующий пункт: «Следует добавить, что с экономической точки зрения продажа компьютерной программы на CD-ROM или DVD и продажа программы посредством скачивания через Интернет – идентичны». Именно это предложение и стало главной причиной пожарного распространения новостного повода, ведь если предотвратить перепродажу коробки с диском практически невозможно, то привязка ключей к учетной записи легко решает для издателя проблему «секонд-хэнда». Впрочем, это еще не все.

Юристы истца запустили свою машину во всю мощь. Вот, например, Oracle прибегла к следующему аргументу: поскольку первый покупатель продавал уже обновленный софт, то нельзя сказать, что второй покупатель приобретал ту самую программу, которую приобретал первый, а значит, на нее не распространяется «доктрина исчерпанного права». Суд не согласился с такой точкой зрения: мол, патчи и апдейты считаются интегральной частью программы, и нет никакого смысла отделять ее от них.

Европейский суд также рассмотрел еще несколько моментов по этому иску, которые я хотел бы тут вкратце озвучить (пусть они и не совсем относятся к делу). Судьи-представители Ирландии, Франции и Италии задались вопросом: если человек купил программу, но не принял лицензионное соглашение – имеет ли он право перепродать программу? Да, имеет. А если некто купил пачку лицензий, может ли он их перепродавать по одной? Нет, не может.

А вот куда более важные пункты судебного решения: «Оригинальный приобретатель, который перепродает материальную или нематериальную копию компьютерной программы, право на распространение которой исчерпывается, приводит свою копию в непригодное для использования состояние на момент перепродажи». То есть, нужно деактивировать софт перед продажей, хотя это вроде бы очевидно. И, наконец, еще один ключевой пункт: «Если термин «продажа» не был употреблен <…> то вступление этих условий в действие наносит вред, поскольку поставщик всего лишь называет контракт «лицензией», а не «продажей», чтобы обойти правило исчерпания права и снять эти ограничения». Грубо говоря, EULA не EULA, а «право первой продажи» по этому делу оказалось главнее.

---

На первый взгляд все сводится к тому, что Steam теперь обязан предоставлять пользователям возможность отвязки ключей для перепродажи их другим пользователям, а Sony должна дать пользователям возможность передавать купленные в PSN игры. Увы, это взгляд в очень отдаленное будущее. И тому есть ряд причин.

Во-первых, происходит это все лишь на территории Евросоюза (в который Россия не входит). Журнал Wired в мае 2012-го писал, что в США собираются пересмотреть нормы «права первой продажи» на уровне Верховного суда, но больше никаких известий об этом не поступало. Будет ли тот же Steam в результате европейского иска вводить особые условия на территории ЕС – большой вопрос. А уж будут ли они распространять эту политику на все страны, включая Россию (типа для удобства), вообще под большим сомнением. Тем более что тут многое зависит не от Valve, а от локальных издателей – обеим сторонам еще предстоит многое обсудить.

Во-вторых, судебное определение хоть и касается компьютерных программ в целом, но для хорошей мотивации нужен конкретный иск против Steam, к которому будет применен прецедент дела UsedSoft. Будет особенно эффективно, если новый иск тоже попадет в Европейский суд (хотя прецедент Евросуда распространяется и на суды отдельных стран Европы), чтобы всех сразу накрыло. Вот в этом случае – да, это будет победа в осязаемом приближении.

В-третьих, самое важное: судебное определение по иску Oracle НЕ ОБЯЗЫВАЕТ платформодержателей открывать возможности для перепродажи софта. Хотя мне кажется, что это как раз логичный шаг, который, скорее всего, будет реализован в случае целенаправленного иска против Steam, PSN и вообще любой цифровой сети распространения игр. Главное, чтобы он был подан в Европе.

Кстати, а что об этой ситуации говорит отечественный закон? А он говорит ровно те же вещи, что и «доктрина исчерпанного права». Вот вам целиком статья 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации:

Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса.

(Статья 1293 – это про продажу оригинала автором напрямую и только один раз; не наш случай).

Однако вы не можете прямо сейчас пойти в суд и заявить, не знаю, на 1C-Softclub, что она своим Steam/Starforce ограничивает ваши возможности по перепродаже игры. Именно потому, что статья 1272 ГК РФ НЕ ОБЯЗЫВАЕТ продавца или распространителя допускать возможность «дальнейшего распространения оригинала». Правда, я давно не сталкивался со Starforce, но насколько я помню, последние версии позволяют деактивировать ключ и спокойно передать другу диск в рабочем состоянии.

Но это, друзья мои, только цветочки. Попробуйте представить себе, какой удар получит современный рынок видеоигр (я говорю сейчас в основном про PC), если закон, обязывающий издателей и распространителей игр позволять перепродажу игр, вступит в действие по всей Земле. Нет, рынок не схлопнется, не завянет и не выведет новую породу юристов. Просто издатели сменят свою политику, и ничего хорошего от этого лучше не ждать.

---

Во-первых, нас ждет фрагментация игр. Схема проста: издатель продает вам базовую версию игры баксов за десять, а все остальное уводит в область сервиса. Грубо говоря, вы сначала покупаете NFS с пятью миссиями и двумя машинками, а потом платите еще по $10 за доступ к каждому из остальных кусочков (это то, что Codemasters давным-давно собиралась делать, да по ходу так и не решилась). Поскольку без игры эти DLC значения не имеют, то они и позиционируются как единожды оплаченный сервис, хотя на мой взгляд это самая слабая лазейка (помните про «интегральные части программы»?), которую могут прихлопнуть первым же иском.

Во-вторых, нас ждет подписка. Вместо покупки одной-двух игр в месяц вы будете платить стоимость таких игр, а получать только то, что есть в предлагаемой линейке. Если все правильно рассчитать, то даже средней руки издатель сможет таким образом нарастить уверенную клиентскую базу, с которой можно работать и в других направлениях (реклама, например). А крупные компании побеспокоились об этом заранее: подсадка на XBL Gold, PSN+, Battlefield Premium и Call of Duty Elite, судя по радостным отчетам издателей, прошла успешно. Что мешает Steam сделать то же самое?

В-третьих, нас ждет засилье free to play. Правда, оно нас и так ждет – еще в 2012-м на удивление часто спикеры всех мастей (от Мулине до Crytek) стали заявлять о том, что время продаваемых цельным куском игр прошло, и наступает время «условно-бесплатных» игр. Будут ли они ближе к пункту «во-вторых» (подписка/премиум) или к пункту «во-первых» (микротранзакции) – время покажет. Но в большинстве случаев разработчики сочетают одно с другим.

В-четвертых, нас ждет облако. Sony повезло с моментом покупки Gaikai – это произошло буквально за несколько дней до вынесения судебного определения, получилось очень символично. Посмотрим, потянутся ли издатели к облачному геймингу, чтобы избежать цифровой «вторички». Что-то мне подсказывает, что в лабораториях Valve и EA уже давно ведутся работы в этом направлении.

В-пятых, нас ждет перепродажа. Ну не зря же все это затеяли, к тому же теоретически довольны будут все: пользователь официально продает ключ через ту же платформу, большая часть денег идет издателю, комиссия идет платформодержателю. Цены, скорее всего, будут либо фиксированные, либо вообще минимальные. Это в любом случае означает серьезное снижение прибыли и, как следствие, бюджетов, зато не надо строить новую инфраструктуру и болеть головой за конкуренцию в облаке или f2p.

Обратите внимание: в четырех случаях из пяти речь идет о переориентации издателей с формулы «игры как продукт» на «игры как сервис». Это значит, что только Nintendo (верю!) в будущем будет продолжать продавать полноценные игры на картриджах, дисках и в Nintendo Network, а все остальные перейдут на «оказание услуг» с различными извращениями. Звучит апокалиптично, однако произойдет это все не завтра и даже не в следующем году. После принятия новых норм авторского права (если таковые будут), обязывающих платформы допускать перепродажу «цифры», все равно должно пройти какое-то время.

Но в том, что неизбежный отсчет этого времени начался третьего июля 2012 года, сомнений нет.